OMITIDO EXAMEN EN INSTANCIA, RESOLUCION EN APELACION - STSJ MU 1347/2023 - ECLI:ES:TSJMU:2023:1347


 QUINTO. - Habiendo omitido el juez de instancia el examen del fondo del asunto, por apreciar la caducidad, - erróneamente como hemos argumentado-, interesa el Ayuntamiento apelante que, entre esta Sala a resolver sobre dicho fondo, por razón de economía procesal. 

La parte apelada, por el contrario, considera que ello supone privarle de una doble instancia, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. La alegación de la parte apelada ha de tener acogida, pues el artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional solo dispone que el tribunal resuelva sobre el fondo en caso de revocación de sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso. Ciertamente, la retroacción de las actuaciones para que el Juzgado de instancia dicte sentencia sobre el fondo puede determinar que alguna de las partes interponga un nuevo recurso de apelación, pero lo contrario supone privar en este caso a la parte apelada de una segunda instancia en cuanto al fondo (que sería posible dada la cuantía del recurso), con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En algunos casos, y existiendo coincidencia en el petitum de las partes en el recurso de apelación en que la Sala resuelva sobre el fondo, así se ha procedido. En los casos en que no exista esa coincidencia, como ocurre en el que nos ocupa, deberá el juzgado de instancia resolver sobre esas pretensiones de fondo. Así, lo ha acordado esta Sala, en sentencias, entre otras, de 10 de diciembre de 2018 (Rec. Apelación 39/2018) y de 28 de junio de 2019 (Rec. Apelación 18/2019).

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